Una anotación preventiva de embargo es un asiento registral que refleja que un bien está afecto a un procedimiento de apremio en el que se ha ordenado el embargo de los bienes del deudor con el fin de que dicha afección sea pública y oponible frente a terceros. Es decir, con el fin de que, si el deudor vende sus bienes con el embargo, los compradores no puedan argumentar que ignoraban su existencia.
En esta entrada aprenderemos que la anotación de embargo tiene una vigencia máxima de 4 años (aunque puede ser inferior, a discreción del órgano competente), transcurridos los cuales el embargo caduca a menos que antes se haya ordenado su prórroga por hasta 4 años más y así sucesivamente.
Esto se regula en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disposición final novena, apartado 2, que da una nueva redacción al artículo 86 de la Ley Hipotecaria:
«Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.
La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.»
Entonces a la pregunta de cuándo prescribe un embargo la respuesta es que los embargos prescriben a los cuatro años de su fecha de anotación registral y que la cancelación de un embargo por caducidad puede evitarse solicitando la prórroga del embargo, pero para que esto sea así, la petición debe hacerse antes de que se haya producido la cancelación del embargo por caducidad.
1. Los embargos anteriores a la actual L.E.C.
Pero mucho cuidado con los embargos anteriores al 8 de enero de 2001 (fecha de entrada en vigor de la nueva L.E.C.) pues antes de esa fecha los embargos solo se prorrogaban una vez y ya quedaban como indefinidos.
En la transición a la nueva ley, siguiendo el carácter no retroactivo de las normas, se decidió en la instrucción de 12 de diciembre de 2000 que las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas antes del 8 de enero de 2.001 (entrada en vigor de la nueva ley), debían regirse por la legislación anterior, o sea, la prórroga debía ser indefinida.
Ojo con esto, que aún quedan por ahí embargos de éstos que no debemos dar por caducados.
Por contra, según la resolución de 21 de julio de 2005 de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) estos embargos ya están caducados pues entiende que la prórroga era indefinida en el sentido de que continuaban siendo válidos aunque no se hubiesen prorrogado a los cuatro años, pero estarían caducados sí no se prorrogaban a los cuatro años de entrada en vigor de la LEC.
Aunque esta última resolución ha provocado fuertes críticas y la cosa sigue en el aire. Por lo visto los tribunales no están de acuerdo.
La caducidad de la anotación de embargo es uno de los más graves problemas con que nos podemos encontrar los inversores en subastas judiciales, porque cuando caduca un embargo por el que nos hemos adjudicado un bien las cargas posteriores pueden quedar sin cancelar y pasar a convertirse en cargas anteriores.
Este problema lo hemos debatido largo y tendido en mi blog de subastas judiciales en Rankia en los siguientes cuatro post y sobre todo en los comentarios a los mismos:
La caducidad de las anotaciones de embargo
Embargos que juegan al escondite
¡¡Me caducó el embargo!!
Embargos que caducan catastróficamente
El problema para los adjudicatarios es que por una parte el procurador y el letrado de la parte ejecutante suele interesarse bastante poco en el procedimiento tras la celebración de la subasta, a partir de cuyo momento solo les interesa cobrar lo suyo y olvidarse, y por la otra parte los juzgados solo actúan a instancia de parte, por lo que tampoco moverán ni un dedo por su cuenta.
O sea, que seremos nosotros, los adjudicatarios quienes deberemos estar más que atentos porque si vemos la caducidad de la anotación embargo cercana en el tiempo, considerando lo que tarda un juzgado en dar el decreto de adjudicación, deberemos solicitar por escrito al juzgado que ordene la renovación de la anotación de embargo.
2. ¿Qué podemos hacer tras la subasta cuando caduca el embargo que originó la ejecución?
Pueden ocurrir dos cosas:
2.1 Primera pesadilla:
Cuando prescribe un embargo, si aún no hemos inscrito nuestro título, el ex propietario aún tiene la posibilidad de vender su propiedad a un tercero de buena fe. Sería una estafa, es cierto, y el ex propietario podría meterse en un buen lío, también es cierto, pero tan cierto como eso es que nosotros también estaríamos metidos en un buen lío.
En tal caso el registrador no inscribiría nuestro decreto de adjudicación para proteger a ese tercero de buena fe y nos veríamos obligados a hacer valer nuestros derechos mediante una tercería de dominio.
Obviamente el tercero alegaría que él no tenía por qué conocer la existencia de un embargo cuando éste ya estaba caducado y nosotros nos defenderíamos alegando que aunque caduca el embargo, no lo hace la nota marginal de que se ha emitido la Certificación de Cargas y que su existencia es un aviso para los terceros como él.
En fin, que cuando caduca un embargo antes de que hayamos inscrito nuestro título se puede producir una situación muy desagradable.
2.2 Segunda pesadilla:
Lo más gordo que puede ocurrir cuando caduca un embargo antes de haber inscrito nuestro título y de haberle entregado al registrador el Mandamiento de Cancelación de Cargas es que, si hubiera cargas posteriores, aunque el registrador inscribiera el decreto de adjudicación, no cancelaría las cargas posteriores, que pasarían a ser anteriores con lo que tendríamos que pagar todas las que hubiera más las que hubieran podido entrar posteriormente.
¿Y por qué inscribiría el registrador el decreto de adjudicación si el embargo ya estaba caducado?
Es posible inscribir la adjudicación procedente de un procedimiento que causó anotación de embargo aunque éste ya esté cancelado porque quien vende la propiedad no es el juzgado sino que quien vende es el propietario deudor a través de la subasta judicial, también llamada «venta judicial forzosa».
Como podéis suponer esta es una de las peores pesadillas del licitador, motivo por el que la he querido tratar de nuevo en este otro blog.
3. Según la doctrina de la DGRN…
La caducidad de una anotación de embargo ordenada judicialmente opera «ipso iure» una vez agotado su plazo de vigencia, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquella anotación de embargo, y no pueden ya ser cancelados en virtud del Mandamiento de Cancelación de Cargas.
Según los registradores nada impide la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción y no de la anotación del embargo del que dimana, por estar ya cancelada.
Para evitar estos efectos perversos los registradores solo ven dos vías:
1) Presentar antes de la caducidad de la anotación de embargo un mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva.
y 2) Presentar en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación (para ganar prioridad y porque así la anotación de embargo queda reconvertida en adjudicación, si se produjo estando vigente la primera, y ya no tiene sentido hablar de su caducidad) antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó.
4. Ante este lúgubre panorama solo nos queda acudir a los tribunales con un súper lawyer
Para intentar no vernos obligados a pagar los embargos posteriores lo primero será personarse en cada uno de los juzgados que hayan ordenado las anotaciones de embargos posteriores no cancelados y aportar nuestro decreto de adjudicación, alegando que deriva de una anotación de embargo cronológicamente anterior a la de esos procedimientos y remitiéndonos a la certificación de cargas que obre en esos autos, si es que ya la hay y alegando que en base al art. 658 de la L.E.C. procede el levantamiento y cancelación del embargo.
Si esto no cuela habrá que presentar en ellos una Tercería de Mejor Derecho. Por ahora no hay que presentar demanda, salvo que haya un tercero perjudicado, es decir otro adjudicatario a través de la ejecución de una embargo posterior.
Si en estos juzgados se negaran a reconocer que sus embargos no tienen privilegio alguno sobre la finca, al tener un propietario distinto al apremiado, será cuando no quede más remedio que plantear una demanda de juicio ordinario en nombre del adjudicatario del procedimiento donde caducó el embargo, frente a todos los titulares de embargos posteriores a fin de obtener una sentencia que ordene la cancelación de todos esos embargos posteriores. Todo ello fundamentado jurídicamente en las varias sentencias que ya hay sobre el asunto.
Hay muchas sentencias que consideran que la caducidad de la anotación de embargo no puede tener efectos retroactivos y que si la adjudicación se llevó a efecto libre de cargas, ésta debe surtir todos los efectos, incluso el de cancelar las cargas posteriores
- Audiencia Provincial de Castellón, sentencia de 07.07.01, recurso 11/2001
- Tribunal Supremo, sentencia de 12.03.07
- Tribunal Supremo, sentencia de 30 de noviembre de 1967
- Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 23 de octubre del 2.000
- Tribunal Supremo, sentencia de 16 de junio de 1998
- Tribunal Supremo, sentencia de 27 de marzo del 2.001 EDJ 2001/1.723
- Y la sentencia más reciente de todas y que ha aportado Jotaerre en uno de los comentarios, que es del Tribunal Supremo, de febrero de 2015 (STS 436/2015).
En cualquier caso, si al final nos vemos obligados, por la razón que sea, a pagar esos embargos posteriores que se han convertido en anteriores, el mejor consejo es que en vez de acudir a los acreedores a pagarles, se les compre el crédito.
5. ACTUALIZACIÓN: 25 de julio de 2017, sentencia «San Fermín»
Jotaerre ha tenido la amabilidad de aportar en el blog de Rankia la que él mismo ha llamado Sentencia de San Fermín, por la que el Tribunal Supremo deja establecido que la cancelación de la anotación de embargo que motivó la subasta no puede impedir la cancelación de las cargas posteriores a la misma.
Aquí, la sentencia: ECLI: ES:TS:2017:2793
«(…) La expedición de dicha certificación, sin duda, ha dado lugar a la extensión de nota marginal en la hoja registral a efectos de publicidad; y la existencia de la ejecución es comunicada a los titulares de derechos que figuren en asientos posteriores al del derecho del ejecutante (artículo 659.1 LEC).
En consecuencia puede afirmarse que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior -como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante- no modifica dicha situación.
En el mismo sentido sobre la eficacia de la fecha de expedición de la certificación de cargas cabe citar la sentencia de esta sala n.º 1097/1994, de 5 diciembre.
En definitiva, la aprobación del remate y la adjudicación conlleva como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores, que carecen de preferencia sobre la que servía de apoyo a la ejecución, pues la anotación de embargo que beneficiaba al ejecutante ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes (…)»
Soy Héctor Arderíus, pero todos me conocen como Tristán el Subastero.
6. ACTUALIZACIÓN (abril de 2018), reacción de la DGRN a la sentencia «San Fermín» sobre la caducidad de la anotación de embargo
Cuando parecía que ya estaba todo dicho sobre este asunto, la Dirección general de Registros y del Notariado a reaccionado muy negativamente a la sentencia «San Fermín» del Tribunal supremo con las siguientes dos resoluciones:
13-abril-2018: https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/25/pdfs/BOE-A-2018-5646.pdf
y 9-abril-2018: https://www.boe.es/boe/dias/2018/04/30/pdfs/BOE-A-2018-5870.pdf
Pero no voy a analizarlas aquí porque ya han sido ampliamente comentadas en el apartado 6 del Anexo V de Jurisprudencia Inmobiliaria del curso TOPsubastas. Tampoco es cuestión de duplicar el trabajo. Simplemente señalar que, según la opinión de nuestro ilustre amigo y colaborador letrado Jotaerre, estas dos resoluciones de la DGRN no van a tener mucho recorrido porque, aunque los registradores se deben a la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, en cuanto comiencen a perder demandas judiciales (los jueces se deben a la doctrina del Tribunal Supremo de la sentencia “San Fermín”) y a tener que pagar las costas, se les van a pasar las ganas de hacerles mucho caso a estas dos últimas resoluciones (de mierda).
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