Decíamos ayer que el derecho de retracto es una limitación inaceptable que el ordenamiento jurídico impone a la propiedad privada y al derecho de libre disposición, estableciendo una limitación a la misma en favor de determinadas personas que por esta circunstancia resultan favorecidas.
El derecho de retracto introduce un elemento de incertidumbre y es una limitación grave a la seguridad jurídica, añadiendo un plus de inseguridad a la ya de por si incertidumbre habitual de las subastas.
Y además… ¿Qué tal un video que nos refresque los conceptos?
Y ahora el post:
1. Lo primero, el derecho de retracto en las subastas judiciales es un fraude
Ostraas, que lenguaraz eres, Tristán, ¿un fraude?
Efectivamente, el precio de adjudicación va en relación directa con el número de postores y con la competencia que haya entre ellos, de manera que si son pocos los que concurren, que es lo más normal habiendo riesgo de que haya un retracto, es indudable el fraude pues la mera amenaza produce el efecto de que haya poca o ninguna competencia y que, por tanto, el precio de adjudicación sea mínimo, lo que hace que finalmente el retrayente se lleve la propiedad por una mínima parte de lo que se podría haber pagado por ella de celebrarse una subasta justa.
Para evitarlo, según mi opinión, bastaría con que se legislara en el sentido de que el juez pudiera convocar a subasta a los que ostentaran derechos de tanteo y retracto, con la amenaza de que, de no compadecer en la misma y de adjudicarse a un tercero la cosa subastada, verían desaparecer su derecho de retracto.
Es decir, haciéndoles saber que de estar interesados en la adquisición del bien que se subasta el único camino es comparecer en la subasta y pujar en competencia con el resto de los postores.
Por otra parte entiendo que si el derecho de Tanteo excluye el de Retracto, la subasta igualmente debería excluirlo pues al ser la subasta una oportunidad de comprar, en igualdad de términos para todos los postores, nadie puede verla como un obstáculo para la compra del retrayente. Por ello permitir el ejercicio del derecho de retracto en el caso de subastas judiciales es, al fin y al cabo, degradar la venta en subasta pública o despojarla de aquello que la caracteriza.
Y el fraude de que el inquilino tenga derecho de retracto tras la venta judicial forzosa se pone aún más de manifiesto sabiendo que ni siquiera habiendo participado y pujado en la subasta pierde el retrayente su derecho a retractar y a birlarle la adjudicación al mejor postor.
Por lo visto, mientras no se acredite que con su participación en la subasta alteró maliciosamente el precio de la misma, mientras no se acredite la mala fe, habrá que presumir que la participación del arrendatario en la subasta fue de buena fe.
En este sentido, se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia nº 663/1994, de 30 de junio o en la más reciente Sentencia nº 790/2011, de 4 de abril.
2. ¿Cuándo comienza el plazo para ejercer el derecho de retracto en una subasta judicial?
Sabemos que el plazo del que dispone el inquilino para ejercer el retracto es de treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debería haberle hecho el adquirente al arrendatario.
Pero eso es así en el caso de una compraventa usual ante un notario, pero…
¿Esto es igualmente así en el caso de las subastas?
Menudo lío, hay quien opina que el plazo comienza desde el mismo momento en que el arrendatario tiene conocimiento de que se va a celebrar la subasta, algo que ni siquiera siempre se puede demostrar. Otros dicen que desde el momento de la subasta, o desde la aprobación del remate, etc.
2.1 Actualmente la jurisprudencia más reciente dice que:
(…) en las ventas en pública subasta el dies a quo para el comienzo del plazo de caducidad de la acción de retracto a que se refiere el artículo 1524 del Código Civil se corresponde con el del auto de adjudicación, por ser el momento en que la venta queda consumada.
Pero esto tampoco es del todo cierto porque, qué pasa cuando se dicta el Decreto de Adjudicación pero el inquilino sigue sin haberse enterado de que la transmisión se ha producido. El tipo está tranquilamente en su casa, disfrutando de su vida y no tiene porqué enterarse de lo que sucede en un juzgado cutre de su ciudad.
O este otro caso en el que lo que le interesa al adjudicatario es que el decreto de adjudicación se retrase lo suficiente para que de tiempo a que expire el contrato de arrendamiento y el inquilino se quede sin retracto pero en el que el Tribunal Supremo decide otra cosa, por ejemplo que el retracto se puede ejercer cuando el arrendatario tiene pleno conocimiento de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta sin tener que esperar al decreto de adjudicación.
Lo que el subastero diligente debe hacer es actuar prudentemente y, una vez tenga en su poder el Decreto de Adjudicación y lo haya pasado por Hacienda para tributar el Impuesto de Transmisiones, enviarle al arrendatario una notificación fehaciente (por ejemplo por conducto notarial o burofax) de que ha habido una transmisión de la vivienda arrendada, con las condiciones de la transmisión, copia del citado Decreto de Adjudicación, copia del impreso con el que haya tributado en Hacienda y con inclusión de las facturas de los gastos en que haya incurrido para la adquisición de la propiedad.
Cualquier gasto en que el adjudicatario haya incurrido y no lo incluya en la comunicación quedará excluido del retracto y no lo recuperará en el caso de que éste se produzca.
Así que mucho ojito con eso.
El conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma.
Hasta que no haya transcurrido el plazo del que dispone el inquilino para ejercer el retracto no tendremos acceso a inscribir nuestro título en el Registro de la Propiedad.
Y una advertencia para tanto kamikaze listillo como anda por ahí. Es una gran estupidez y puede acarrear grandes inconvenientes hacer la declaración de que la propiedad está «libre de arrendamientos» si no es cierto.
Y otra advertencia, hay muchos inquilinos que desconocen cómo se ejercita el derecho de retracto. Incluso desconocen la existencia de semejante derecho. Una cosa es que tengamos la obligación de comunicarles que se ha producido la compraventa de la vivienda que tienen alquilada y otra cosa es explicarles con detalle sus derechos y más concretamente cómo ejercitar el derecho de retracto.
2.2. Conclusión:
- La subasta judicial permite al inquilino el posterior ejercicio del derecho de retracto legal, incluso en los supuestos en que éste haya tenido la posibilidad de intervenir en la subasta a fin de que le fuera adjudicada la propiedad del inmueble.
- A pesar de que es el Decreto de Adjudicación el que determina la consumación de la venta y por lo tanto es la notificación del mismo al arrendatario la que marca el inicio del «dies a quo» para el cómputo del plazo legal para el ejercicio del derecho de retracto, en casos concretos y singulares como el analizado por la Sentencia de 21 de enero de 2014 (EDJ 2014/37321), mencionada y enlazada más arriba, en los que media un retraso injustificado en el dictado del citado decreto, nada impide al arrendatario ejercer el derecho de retracto en cuanto tenga constancia plena de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta, incluso con anterioridad al dictado de la citada resolución. Es decir, que si el inquilino ve que su arrendamiento se va a extinguir sin haberse dictado aún el decreto de adjudicación, puede ejercer la acción de retracto en base a lo que conoce de la subasta.
3. ¿El plazo para ejercer el derecho de retracto es de treinta o de sesenta días naturales?
Es importante señalar que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 continúan rigiéndose, en lo referente al retracto por el art. 48 de la LAU de 1964, según establece la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994, que da un plazo de sesenta días naturales para ejercer el derecho de retracto.
Es decir, que si el contrato es anterior al 9 de mayo de 1985, el plazo para ejercer el derecho de retracto es de 60 días naturales y si es posterior a esa fecha, entonces el plazo es de 30 días naturales.
4. ¿Puede ocurrir que el inquilino haya renunciado al derecho de retracto?
Respecto a los locales comerciales siempre se ha podido renunciar al derecho de adquisición preferente pero, respecto a los arrendamientos de viviendas, hasta la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos del 4 de junio de 2013 (Ley 4/2013) el pacto por el cual el arrendatario renunciaba a los derechos de tanteo y retracto era válido solo en los contratos de duración pactada superior a cinco años. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la nueva ley, el inquilino y el propietario pueden pactar la renuncia al derecho de adquisición preferente sea cual sea la duración del contrato.
Tontos serán los arrendadores que no hagan uso de esto último para evitarse esta pesada carga.
A menos que sea precisamente el derecho de retracto el motivo del arrendamiento (en este caso fraudulento), como nos encontramos en tantas subastas.
5. ¿Cómo se ejercita el derecho de retracto?
La forma que tiene el inquilino de ejercer su derecho de retracto es contratar a un abogado y a un procurador y presentar una demanda judicial (verbal) aportando el contrato de alquiler en el que se funda su derecho y depositando en la cuenta corriente del juzgado una cantidad igual al precio pagado por el adjudicatario, sin que haga falta incluir por ahora los otros gastos legítimos habidos (ITP, comunidad, notario, etc.), siempre que en la demanda el retrayente se comprometa formalmente a abonarlos más adelante.
En la actualidad, en algunos juzgados, el requisito de la consignación del precio como condición de admisibilidad ha variado interpretativamente hacia tesis más flexibles que no exigen el depósito del dinero y a los que basta con que se acredite la capacidad económica del retrayente con el objeto de garantizar la seriedad de la demanda y asegurar al demandado (adjudicatario) que, si recae sentencia a favor del retracto, será reembolsado del dinero que pagó por la propiedad más los gastos habidos.
Naturalmente que la primera labor de nuestro abogado será recurrir esa tontería e intentar forzar que el retrayente tenga que aflojar los cuartos.
Lo tremendo es que, conociendo el lamentable estado de nuestra Administración de Justicia una demanda de retracto puede demorarse años y más años, canibalizando la rentabilidad del negocio inmobiliario, por lo que en mi opinión, si el adjudicatario tiene conocimiento del interés del arrendatario por ejercer su derecho de retracto, lo mejor que puede hacer es facilitárselo lo más que pueda.
6. ¿Puede el arrendatario ejercer su derecho de retracto directamente ante el juzgado que ha subastado la propiedad?
Lamentablemente, si se produce la demanda de retracto, aunque el adjudicatario se allane a las pretensiones del arrendatario, lo más probable es que la sentencia se retrase mucho, a veces hasta lo increíble y no digamos ya la entrega del dinero invertido.
(Ya he comentado en muchas ocasiones el lamentable y vergonzoso estado de la in-Justicia española)
No solo eso, sino que lo más probable es que hasta la presentación de la demanda hayan transcurrido muchos meses, dependiendo de lo que se haya demorado el órgano jurisdiccional en dictar el Decreto de Adjudicación.
Por ello lo mejor que nos puede ocurrir es que tras haberse dictado el Decreto de Aprobación del Remate -no el de adjudicación sino, lo repito, el de aprobación de remate- el arrendatario se persone en el procedimiento con abogado y procurador y, tras aportar su contrato de alquiler, solicite formalmente que quede en suspenso la aprobación del remate y se le permita ejercer su derecho de retracto, ahorrándonos a todos un buen montón de tiempo y de dinero.
El juzgado le da a él la adjudicación y santas pascuas.
Hasta tal punto es buena esta solución que en cuanto me confirman la intención del inquilino de ejercer su derecho de adquisición preferente, lo primero que hago es emplearme a fondo en explicarle a él o a su abogado las ventajas de hacerlo así, o al menos intentarlo.
Me dicen que hay muchos juzgados que no admiten este procedimiento, pero desde que una vez me lo hicieron así, hace muchos años, es el camino que yo siempre he empleado y siempre me ha salido bien.
He perdido la adjudicación -que putada- pero ni siquiera me he visto obligado a rematar y he recuperado la fianza a los pocos días.
A este respecto es muy interesante la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 1 de octubre de 1999.
Ni que decir tiene que en la AEAT y en la Seguridad Social, ambos organismos mil veces más eficaces que los juzgados, a veces emplean esta misma vía para los retractos. Ellos mismos le notifican al arrendatario (si el arrendamiento es público) y le dan plazo para ejercer su derecho. De no hacerlo te expiden el certificado de adjudicación a tu nombre y… al Registro.
7. Resistirse a que nos ejerzan el derecho de retracto
Lo que es una increíble estupidez es oponerse a que el inquilino o el comunero o colindante ejerzan su derecho de retracto.
A menos, claro, que su derecho no se sostenga por el motivo que sea.
Y que el precio de adjudicación haya sido tan atractivo que merezca la pena pelear por él.
En cualquier caso, algunos ilusos que intentan evitar que el inquilino ejerza su derecho de retracto contra ellos exponen los argumentos más peregrinos. Que quede claro, para que nadie pierda ni su tiempo ni su dinero, que no hace ninguna falta que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública (siendo suficiente un contrato privado), o que esté inscrito en el Registro de la Propiedad (actualmente esto último ha cambiado sensiblemente) ni en ningún registro público ni que se hayan liquidado los impuestos que lo gravan (dada la naturaleza sanable del incumplimiento fiscal). Ninguno de estos defectillos puede condicionar el ejercicio del derecho de retracto.
Que nadie se deje embaucar por ciertos abogados avispados que os dirán que estos argumentos pueden servir de base para oponerse a la demanda. No es verdad.
Perderéis vuestro tiempo, gastaréis vuestro dinero y solo obtendréis frustración.
NOTA IMPORTANTE: ya lo mencioné en el post anterior, pero no me importa repetirlo porque es importante, los trasteros y las plazas de garaje no tienen derecho de retracto a menos que formen parte inherente como anejos de la propiedad enajenada.
Que una cosa es pasarse de listos y otra que nos tomen por tontos.
8. El derecho de retracto de comuneros y de colindantes
Tanto en el retracto de comuneros como en el retracto de colindantes la cosa es bien diferente a lo dicho hasta ahora porque el plazo legal para ejercerlo es de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (art. 1524 del Código Civil).
Salvo lo que determinen los derechos forales de algunas comunidades autónomas. En Cataluña, por ejemplo, el plazo es de 3 meses.
Además, en los casos del retracto de comuneros y el retracto de colindantes ni la Ley nos obliga a notificarles nuestra adjudicación ni el registro nos impedirá la inscripción registral ni nada parecido. Quien tiene que estar atento es el copropietario o el colindante interesados en ejercer su derecho y lo pierden cuando se haya pasado su plazo.
Excepto que he oído de algún juzgado al que le ha parecido corto el plazo de nueve días y se ha pasado el texto de la Ley por el arco de triunfo otorgando el retracto fuera de plazo. ¡Cabritos!
El plazo de nueve días comenzará a correr como muy tarde desde la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad, que es cuando es evidente que la venta se ha hecho pública, pero podría ocurrir que el interesado hubiera tenido conocimiento previo de que la subasta se iba a celebrar y eso puede llevarnos a pensar que desde ese momento ya no puede alegar falta de conocimiento de la misma o bien que por haber asistido a la subasta ha tenido conocimiento de las condiciones en que se ha hecho la venta.
Sin embargo el Tribunal Supremo ha dejado claro en varias sentencias ( 198/2009 de 18 de marzo) que para que comience el cómputo de nueve días ha de exigirse que se pruebe un conocimiento completo, cumplido y cabal, que no solo abarque el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, entendiendo por tanto que el plazo comienza cuando la venta está consumada (Decreto de Adjudicación) y no meramente perfeccionada (acto de subasta y Decreto de Aprobación de Remate) pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir si ejercerlo o no.
Por tanto, en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el Decreto de Adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca la existencia de la subasta, en cuyo caso el cómputo comenzaría a partir del día siguiente a su notificación o, como máximo, a partir del día de la inscripción registral.
9. Derecho de retracto en las subastas de VPO
¿También las viviendas de protección oficial sufren el derecho de retracto?
Sí, como cualquier propiedad, las VPO también sufren los derechos de retracto legal habituales (comuneros, colindantes, arrendatarios, etc.) pero además éstas lo sufren por partida doble por el derecho de retracto del que disfrutan las comunidades autónomas y los ayuntamientos promotores de las citadas viviendas.
El plazo es de treinta días y lo malo es que los juzgados más mantas y atroces pueden demorarse hasta más de un año en aprobar el remate si deciden ser ellos quienes se encarguen de notificarle ellos mismos al titular del derecho.
Mejor si nos dictan directamente el decreto de adjudicación y nos dejan a nosotros el deber de hacer la debida notificación.
Lo bueno es que si la Administración decide ejercer el derecho de retracto lo suele hacer (al menos en Madrid y en el País Vasco) al precio oficial actualizado de manera que si lo hemos comprado por debajo de ese precio el retracto podría incluso venirnos muy bien.
Ahora bien, que como las administraciones públicas están caninas es muy raro que eso suceda.
10. ¿Y qué pasa con el derecho de retracto en los arrendamientos posteriores al 6 de junio de 2013?
Como veremos en el siguiente post, con estos arrendamientos el panorama cambia drásticamente pero…
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