El derecho de uso de la vivienda familiar como carga registral

Se entiende por derecho de uso aquel derecho real, de carácter limitado, personalísimo e intransferible, que legitima para tener y utilizar una cosa o bien ajeno de acuerdo con las necesidades del usuario y su familia. Los derechos y obligaciones del usuario se definen en el título constitutivo y, a falta de éste, se regulan por lo que la legislación establezca al respecto.

Es más limitado que el usufructo, puesto que el derecho de uso no da derecho a la obtención de los frutos de la cosa. Por ese motivo, un usufructuario podría arrendar la cosa, pero no tiene ese derecho el que ostenta un derecho de uso.

El que más nos importa en el negocio de las subastas judiciales es el derecho de uso de la vivienda familiar originado en procesos de divorcio en los que por sentencia judicial se concede el derecho de uso a una de las partes hasta que los hijos habidos en el matrimonio alcancen la mayoría de edad o la independencia económica.

1. Descripción del problema del derecho de uso

Supongamos que estamos investigando una subasta y en la certificación de cargas aparece una inscripción posterior a la de la hipoteca ejecutada por la que por sentencia judicial se le concede el derecho de uso de la vivienda familiar a la exmujer del titular registral.

En teoría, al ser una inscripción posterior no debería haber ningún problema. Hemos visto un millón de veces que las inscripciones y anotaciones posteriores a la que ha producido la ejecución son canceladas y no tienen efectos sobre los adjudicatarios.

Mucho cuidado, porque la cosa no es tan rápida ni tan sencilla.

El derecho de uso a la vivienda familiar es un derecho oponible frente a terceros y, por tanto, inscribible en el Registro de la Propiedad. Obviamente, si el excónyugue no ha inscrito su derecho, se desestimará cualquier pretensión por su parte de preferencia de uso, precisamente por la falta de publicidad registral, por lo que no podrá negarse la condición de tercer adquirente de buena fe a quien se adjudique el bien en una subasta.

¿Pero qué ocurre cuando el derecho de uso está debidamente inscrito?

¿Podría ocurrir que el adjudicatario tuviera que esperar a la mayoría de edad de los hijos habidos en el matrimonio antes de aspirar a hacerse con la posesión? ¿O aún peor, a que los hijos fueran independientes?

2. Y además, las pequeñas trampas de los ejecutados

Como cuando simulan un divorcio en el que se acuerda (con sentencia judicial) el uso de la vivienda familiar a uno de los demandados.

Sin ir más lejos, la primera vez que traté este problema en mi blog de Rankia, en los albores del blog, allá por octubre de 2009, el caso era precisamente de un militar retirado que estaba completamente convencido de que su estratagema iba a dar resultado y que el futuro adjudicatario de la subasta de su casa jamás iba a poder hacerse con ella.

Y el caso es que lo que consiguió es que la subasta quedara desierta y al final se la tuviera que adjudicar el banco, por el 50% del tipo, bastante menos de la cantidad adeudada.

¡¡Menudo gilipollas!!

3. ¿Entonces el derecho de uso es una carga preferente o no lo es?

Lo que acojona es que los juristas no se acaban de poner de acuerdo. Hay una buena cantidad de sentencias de tribunales colegiados y cada una en una dirección dependiendo de las circunstancias cambiantes de cada procedimiento.

Hay que tener en cuenta que no es fácil que una sentencia que atribuya el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges acceda al Registro de la propiedad y que para conseguirlo el documento debe reunir varios requisitos:

1. No puede inscribirse un derecho de uso indeterminado
2. La inscripción debe respetar los principios hipotecarios, especialmente el de «tracto sucesivo»
3. No procede la inscripción cuando la sentencia de divorcio le atribuye dicho uso a la esposa si es ella la que figura como titular registral con carácter privativo
4. No es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte que NO pertenece al otro cónyuge
5. No es inscribible el derecho de uso si el usufructo de la finca está inscrito a nombre de tercero
6. No es necesario señalar la duración del derecho de uso
7. No es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos

Y en el caso de que la resolución judicial llegue a ser inscrita en el Registro de la Propiedad, hay que tener muy presente que siempre lo hará respetando el principio de prioridad registral.

Es decir, que si el derecho al uso de la vivienda está inscrito antes de la hipoteca ejecutada, entonces será inmune a la ejecución hipotecaria y a la purga de cargas posteriores inherente a ésta, pero si, por el contrario, la vivienda se haya previamente gravada con la hipoteca ejecutada, el adjudicatario de la vivienda en la subasta originada por esa ejecución gozará de un estatus preferente frente al derecho de uso.

Esto es así porque el derecho de hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye sobre el inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación y es obvio que no pueden tales derechos quedar a expensas de los intereses de una familia mal avenida por cuya conflictividad familiar el juzgado haya concedido el derecho de uso de la vivienda compartida al cónyuge custodio y a los hijos menores pues la protección de los intereses de éstos no se pueden proyectar sobre el titular de la garantía hipotecaria.

Es decir, que las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tiene que ver con los terceros propietarios.

Como, por ejemplo ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo nº584/2010 de 8 de octubre- EDJ 2010/201023:

«(…) ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas. Además, es cierto que en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial (…)».

Resumiendo, que con la concesión del derecho de uso a favor del progenitor custodio de los hijos menores sobre la vivienda familiar, no puede el Juzgado otorgar a favor de los mismos unos derechos frente al titular del derecho de hipoteca, o los causahabientes de éste, es decir, los adjudicatarios de la subasta (ajenos además al procedimiento de familia) que no existían con anterioridad, quedando siempre el derecho de uso sujeto al devenir del precedente derecho hipotecario.

No obstante, como he mencionado anteriormente y como siempre en los asuntos judiciales, los juristas aún discuten en alegre algarabía.

Veámoslo…

3.1 Algunas sentencias a favor del derecho de uso

Por ejemplo la sentencia de 27 de noviembre de 2007, recogiendo la doctrina de la sentencia de 14 de julio de 1994, establece la eficacia «erga omnes» (frente a todos) del derecho de uso atribuido en sentencia judicial de separación o divorcio.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2004, define el derecho de uso como un «ius ad rem» (derecho a la cosa) y no como un derecho real propio. En esta sentencia mencionada el Tribunal Supremo establece que lo que no puede impedirse es su realización ejecutiva (mediante embargo, subastas) para dar satisfacción a créditos exigibles.

Pero a mi, los que más me convencen son los argumentos a favor de que la ejecución hipotecaria cancela el derecho de uso de la vivienda familiar.

3.2 Algunas sentencias en contra del derecho de uso

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de septiembre de 2004 que, partiendo del reconocimiento de esa diversidad de criterios mencionada, establece «(…) siendo cierto que no existe unánime doctrina y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el particular, si cabe considerar mayoritario el criterio alumbrado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de diciembre de 1994, en el sentido de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges –en un proceso matrimonial- no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la familia ya tenía, por lo que, quienes ocupan una vivienda en precario, no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo familiar”.

Y en este mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de noviembre de 1999;  de Cantabria de 5 de julio de 1999; de Valencia de 5 de mayo de 1999; de Cáceres de 29 de abril de 1999 y de Valencia de 21 de febrero de 2007, entre muchas otras.

Este mismo criterio ha sido confirmado igualmente por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.022/2005, de 26 de diciembre, que indica que el derecho de uso y disfrute atribuido en sentencia a la esposa e hijos es inoponible frente a terceros. La protección a la familia es un argumento absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio EDJ1989/7183).

Y en los mismos términos se manifestó la Sentencia del Tribunal Supremo nº44/2010 de 14 de julio – EDJ 2010/145103, por la que:

«(…) la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (…)».

Por su parte, el juez por el que tengo más respeto en este ámbito, que fue juez magistrado del juzgado de Primera Instancia nº32 de Madrid, juzgado especializado en ejecuciones hipotecarias, Don Agustín Gómez Salcedo, en una ponencia sobre la «ejecución hipotecaria inmobiliaria», en cuanto a las situaciones dudosas a la hora de entregar la posesión al adjudicatario, menciona que…

Situaciones dudosas: Entre tales estaría la atribución judicial en proceso matrimonial del uso de la finca objeto de ejecución. Tal atribución, al margen de su naturaleza jurídica, no es un súper privilegio que altere el título de ocupación del matrimonio o pareja o que purgue de cargas la finca que antes estuviese hipotecada y que obligue al adjudicatario a soportar la ocupación indefinida y gratuita de quien recibió el uso. Por ello, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2004 expone que “el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad”.

Por otro lado, la sentencia que atribuya el uso no vincula al acreedor hipotecario ni al adjudicatario porque, a todos los efectos, están amparados por el principio de fe pública registral (Art. 34 de la Ley Hipotecaria) y porque, según el Art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cosa juzgada material vincula exclusivamente a las partes del proceso o sus herederos y causahabientes. En este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 12 de julio de 1989 (nº 126/1989) recuerda que “la presunción de cosa juzgada, con eficacia para terceros (y tercero es aquí la arrendadora), sólo alcanza a las cuestiones relativas al estado civil, es decir, y en el caso, a la situación de divorcio establecida, pero no a la relación contractual de cesión (atribución de la vivienda), de carácter patrimonial”.

Más claro, el agua.

4. Finalmente, ¿participamos o no en subastas con el derecho de uso inscrito?

Pues para tomar esta decisión creo que lo mejor es estudiar atentamente esta Sentencia del Tribunal Supremo que hace unas semanas nos aportó amablemente Jotaerre al consultorio del blog de Subastas Judiciales de Rankia.

En los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia se relata la historia de cierta subasta afectada por un derecho de uso de vivienda familiar:

• El ahora expropietario compró la casa en enero de 1996, en estado de soltero y subrogándose en la hipoteca, que era anterior a dicha compra.
• Posteriormente se casa, tiene una hija y se divorcia, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la exmujer en sentencia de marzo de 2006.
• La casa sale a subasta en octubre de 2010 por impago de la hipoteca (breve inciso para mencionar que muchos ex maridos hijoputas dejan de pagar sus hipotecas para dejar en la calle a su propia familia).
• La exmujer comparece a la subasta aportando la sentencia de divorcio para que todos los postores conocieran la situación.
• El decreto de Adjudicación es de noviembre de 2010.
• En abril del 2011 el juzgado resuelve negar la posesión al adjudicatario.
• El adjudicatario se ve obligado a instar un juicio verbal de desahucio por precario
• En junio de 2012 el adjudicatario obtiene sentencia a su favor.  El Juzgado basó su decisión en que la atribución del uso de la vivienda en resolución recaída en procedimiento matrimonial no es un título posesorio que pueda ser opuesto al adquirente de la finca en pública subasta, ya que el derecho de uso no es susceptible de otorgar a uno de los esposos un título de entidad superior al ostentado con anterioridad.
• La exmujer interpuso recurso de apelación y la Audiencia provincial de valencia dictó sentencia en febrero de 2013, desestimando la demanda de desahucio por precario. El primer y principal argumento del tribunal es que la demandada no participó en la redacción de la hipoteca ejecutada y por lo tanto no hubo consentimiento por su parte en la constitución de la misma, por ser de fecha anterior a su matrimonio, es decir, que no tuvo nada que ver con ella. Y el segundo argumento es que el adjudicatario conocía perfectamente la existencia del derecho de uso cuando participó en la subasta.
• Lógicamente el adjudicatario interpuso recurso de casación contra la sentencia anterior y finalmente el Tribunal Supremo ha hecho recientemente que la luz vuelva a brillar para el adjudicatario en la sentencia de 6 de marzo de 2015.

La sentencia del Tribunal Supremo está basada en los siguientes argumentos:

1. El principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.
2. El reconocimiento de que el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real (a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán en el que sí lo es). Conforme a la doctrina jurisprudencial (sentencia de 14 de enero de 2010), el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde al cónyuge a quien se atribuye la custodia.
3. Ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda contraída por el marido para su adquisición, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y su hija, sin que sea de aplicación el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, esto es, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca cuya existencia era previa a la celebración del matrimonio, aceptando la esposa que dicho bien, que garantizaba con hipoteca el precio de su adquisición por el marido en estado de soltero, constituyese la vivienda familiar cuando contrajeron matrimonio.

Lo más importante para mi y con lo que me quedo es con que la subasta se celebró en octubre de 2010 y que el adjudicatario no recuperó su derecho a que le pusieran en posesión del inmueble subastado hasta marzo de 2015.

5. Eso no es una respuesta. ¿Participamos o no en estas subastas?

La respuesta a si podemos participar tranquilamente a estas subastas en las que figure inscrito un derecho de uso de la vivienda familiar no es un sí ni un no.

Ni esas son las respuestas oportunas ni esa es la pregunta adecuada, sino que la pregunta debería ser…

¿Cuánto podemos pujar en subastas afectadas por el derecho de uso a la vivienda familiar?

La respuesta que la de cada cual.

Pero adjudicarse una subasta en un procedimiento hipotecario habiendo una anotación posterior dando el derecho de uso a la exmujer y sus hijos, es o puede ser un marrón de los gordos, porque efectivamente al final el adjudicatario puede que acabe haciéndose con la posesión, pero no hace falta más que ver el calvario por el que ha pasado el adjudicatario del ejemplo anterior para darse cuenta de que para que algo así merezca la pena hay que haber comprado muy muy barato.

Cuando yo menciono los follones judiciales en los que nos podemos meter cuando jugamos a las subastas me estoy refiriendo precisamente a cosas como esta. Una cosa es que como inscripción posterior que efectivamente es consigamos que desaparezca del Registro de la Propiedad y otra cosa es que la titular del derecho de uso vaya a desistir de hacer valer sus derechos. Al contrario, seguro que lo peleará con uñas y dientes como ha hecho la del ejemplo anterior.

Y aquí me quedo.

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