Derecho de retracto e inversión inmobiliaria

Derecho de retracto e inversión inmobiliaria

Toda la alegría de Arturo Ramírez por haber comprado por cuatro perras aquél formidable terrenito rústico se le esfumó cuando el propietario de la finca colindante, que NO casualmente era hermano del vendedor, le comunicó su intención de ejercer contra Arturo una acción de retracto.

“¿Y eso que es?” le preguntó el inocente. “No te preocupes, Ramírez, que antes de que esto haya terminado lo vas a saber mejor que nadie”.

Y por supuesto que se enteró. Y bien a su pesar, porque él había pagado por la finca doscientos veinte mil euros, la mitad de ellos en dinero negro (o dinero B, que dirían los finolis) y el vecino le birló esa compra y a cambio de lo que había pagado solo recuperó ciento diez mil euros más los gastos.

1. ¿En qué consiste exactamente el derecho de retracto?

¿En qué consiste exactamente el derecho de retracto?El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes así lo hayan acordado.

Es decir, que el derecho de retracto es una limitación inaceptable que el ordenamiento jurídico impone a la propiedad privada y al derecho de libre disposición, estableciendo una limitación a la misma en favor de determinadas personas que por ciertas circunstancias resultan favorecidas. Por tanto, el retracto introduce un elemento de incertidumbre y es una limitación grave a la seguridad jurídica.

Lamentablemente esta figura enturbia mucho las adjudicaciones judiciales de bienes arrendados, añadiendo un plus de inseguridad a la ya de por si incertidumbre habitual de las subastas. Afortunadamente la institución de los derechos de adquisición preferente y entre ellos la judicializada acción del retracto se encuentran en una profunda crisis de existencia. Esperemos que pronto sea abolida.

En el Derecho español existen dos clases de derecho de retracto:

  • El retracto legal, por el que la Ley otorga ese derecho a determinadas personas que cumplen los requisitos en ciertas circunstancias
  • El retracto convencional, que nace de un acuerdo entre las partes de un contrato (en general de compraventa)

Aquí lo explican muy bien:

1.1 El derecho de retracto legal

Según el art. 1.521 del Código Civil, el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

Pero yo prefiero definirlo como el derecho que, por ministerio de la ley, se concede a ciertas personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador.

Los retractos legales son los siguientes:

  • Retracto de comuneros
  • Retracto de herederos:
  • Retracto de colindantes
  • Retracto del arrendatario
  • Retracto de consocios
  • Retracto de partícipes en la propiedad de un buque
  • Retracto de enfiteusis
  • Otros retractos de origen foral

1.1.1 El derecho de retracto de comuneros

Según el art. 1.522 del Código Civil, el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

El retracto legal de comuneros y colindantes solo podrá ejercerse dentro del plazo de nueve días útiles (salvo lo que determinen los derechos forales de algunas comunidades autónomas) contados desde la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1524 del Código Civil) y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

El derecho de retracto de comuneros

1.1.2 El derecho de retracto de herederos

Regulado por el artículo 1067 del Código Civil, que dice que “si alguno de los herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquier de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsando el precio de la compra, con tal que lo verifique en término de 1 mes, a contar desde que esto se les haga saber”.

Lo cierto es que parece una variante del retracto de comuneros.

1.1.3 El derecho de retracto de colindantes

Y, finalmente, el retracto de colindantes, que es el de la anécdota con la que he comenzado el post, y que se rige por el art. 1.523 del Código Civil, según el cual también tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. Lo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Y si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.

Igual que el retracto de comuneros, el plazo legal para ejercerlo es de nueve días, salvo lo que determinen los derechos forales de algunas comunidades autónomas. En Cataluña, por ejemplo, es de 3 meses.

1.1.4 El derecho de retracto del arrendatario

Retracto de arrendatariosEn el ámbito de los arrendamientos urbanos, el derecho de retracto permite al arrendatario colocarse, en una eventual compraventa del bien arrendado, en la posición contractual del comprador, con sus mismas condiciones. La subrogación se produce sólo en los elementos subjetivos del contrato, manteniéndose el resto inalterado. Funciona como complemento del derecho de tanteo, pero, en vez de mostrar sus efectos antes de la compraventa, lo hace en momentos posteriores, sirviendo así de garantía ante un eventual fraude en las condiciones mostradas en el tanteo.

Este derecho está recogido en la Ley de Arrendamientos Urbanos:

NOTA IMPORTANTE: Los trasteros y plazas de garaje no tienen derecho de retracto a menos que formen parte inherente como anejos de la propiedad enajenada.

Art 25 de la LAU

Art 25 de la LAU bis

Respecto a los arrendamientos rústicos,  la reciente Ley de Arrendamientos Rústicos de 2003 ha hecho desaparecer el derecho de retracto, excepto en el caso de que el arrendatario sea agricultor o empresa agrícola, en cuyo caso tendrá derecho de retracto durante sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya conocido la transmisión.

Igualmente el aparcero tendrá derecho en toda enajenación inter vivos de la finca, de su nuda propiedad, de porción determinada o de participación indivisa de la misma, a acceder a la propiedad de ella, mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente.

1.2 El retracto convencional

El retracto convencional, también conocido como pacto de retro, es, según los artículos 1507 y 1518 del Código Civil, el derecho de recuperar la cosa vendida que el vendedor se reserva, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta más cualquier gasto que éste haya tenido.

Es un pacto adicional que se incluye en el contrato de compraventa por la libre voluntad de las partes y que supone una condición resolutoria con efectos retroactivos que funciona con base en la voluntad del vendedor.

Una vez el vendedor ha ejercido este derecho, se produce la resolución del contrato con efecto retroactivo como si el comprador no hubiere adquirido la cosa y el vendedor no la hubiere vendido.

El límite legal máximo del pacto de retro es de 10 años de duración, 4 años si no se hizo mención expresa.

Así pues, el retracto convencional significa un derecho de resolución de la compraventa por el cual el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida mediante la devolución del precio percibido, el pago de los gastos que el Código Civil señalada en el art. 1.518 y el cumplimiento de las otras condiciones pactadas.

Respecto a esto último, el Código Civil permite que las partes convengan condiciones suplementarias como pueden ser el abono de un precio mayor, o de los intereses del mismo, pero no permite aminorar el importe de los abonos especificados en el mencionado art. 1.518.

El pacto comisorioPrecisamente esto último es la laguna en la que se han bañado muchos prestamistas que han camuflado sus préstamos a intereses muy elevados como si se trataran de ventas con pacto de retro.

Ojo con eso, porque si el juez sospecha que ha habido un pacto comisorio, expresamente prohibido por la Ley, puede echar por tierra el negocio jurídico y meterle un rejón al prestamista para que le recuerde por el resto de sus días.

2. ¿Pero antes que el retracto no habría que haber mencionado el derecho de tanteo?

Efectivamente, en el orden cronológico eso hubiera sido lo más normal, pero tal como se ha ido desarrollando este artículo, lo he tenido que dejar para el final y aún tenemos suerte de tener sitio para hablar de él.

El derecho de tanteo es la capacidad de una persona de exigir a otra, con relación a la compraventa de un bien concreto, que se lo venda a él por el precio que ya tenía acordado con un tercero.

Es muy frecuente en los arrendamientos, en los que se trata de un derecho establecido por ley, aunque desde la reforma a la L.A.U hecha con la Ley 3/2013 de 4 de junio, las partes pueden pactar la renuncia a este derecho sea cual sea la duración del contrato. Hasta dicha reforma solo cabía pacto en contrario cuando la duración del contrato de arrendamiento era superior a 5 años.

Las condiciones del derecho de tanteo se pueden leer más arriba, en el apartado que he dedicado al retracto de inquilinos.

Para ejercitar este derecho es necesario que el arrendador haya comunicado expresamente la decisión de vender dicha vivienda, el precio y todas las condiciones importantes de la transmisión. Esta decisión de venta por parte del arrendador ha de ser definitiva, y el vendedor no podrá echarse atrás si su inquilino decide ejercer su derecho de adquisición preferente dentro de los 30 días naturales que tiene de plazo.

Si el arrendador “olvidara” notificarle al arrendatario su intención de vender la vivienda y la misma fuera vendida a un tercero, entonces nacería el derecho de retracto del que llevo escribiendo toda la tarde.

3. El futuro de los derechos de tanteo y retracto

En la realidad del derecho sustantivo se puede afirmar que los derechos de adquisición preferente y, especialmente la judicializada acción del retracto, se encuentran en una profunda crisis de existencia.

Por un lado el retracto convencional ha sido superado como garantía hipotecaria de los contratos deEl futuro de los derechos de tanteo y retracto préstamo por otros instrumentos de menor complejidad jurídica en caso de conflicto como son las propias hipotecas, cuyos procedimientos de ejecución se han potenciado.

Y por el lado de los retractos legales, parece evidente que limitan la libertad de pacto entre las partes, imposibilitando en muchas ocasiones que se llegue a un acuerdo. Son derechos particulares, que solo benefician a unos pocos privilegiados y que perjudican mucho al negocio inmobiliario.

Por eso, es de esperar que en las próximas reformas sustantivas, estos derechos vayan siendo eliminados de nuestra legislación.

4. El derecho de retracto en las subastas judiciales

Lo siento, amigos, pero este post ya es suficientemente extenso como para meterme a estas alturas en ese jardín.

Queda pues como materia obligatoria para el siguiente post.

Por cierto, que este es el post prometido:

El derecho de retracto en las subastas judiciales

y que luego irá seguido por este otro, que explica la merma habida en cuanto al derecho de retracto tras la reforma de la L.A.U habida con la Ley 4/2013 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas:

El retracto en los arrendamientos actuales. Los 4 supuestos

5. Y ahora, otra cosa

Me gustaría que aprovecháramos los próximos treinta días, que son de vacaciones, para que los lectores me vayáis haciendo sugerencias respecto a los temas que deseáis que toque durante los primeros meses de la próxima temporada de subastas.

Yo tengo mi propio calendario y puedo seguir publicando lo que se me vaya ocurriendo, pero estoy seguro de que vosotros tenéis preferencias y, además, seguro que hay asuntos y problemas sobre los que os gustaría que profundizara.

En vuestras manos está.

Buzón de sugerencias

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Hola, soy Tristán, subastero profesional desde otoño de 1991 y bloguero sobre el negocio de las subastas desde enero de 2009. Además de otras cosas mucho más importantes, como navegante, escalador y poeta.

26 comentarios en “Derecho de retracto e inversión inmobiliaria

  1. Tonigs

    Buenas Tristán,

    un gran post como siempre. Me gustaría que uno se pudiera suscribir a tus entradas en subastanomics para no perderme ni un comentario, creo que a día de hoy no se puede. Estoy en lo cierto?

  2. Sin embargo, ahora que lo pienso, Tonigs, Jotaerre si debe saber como hacerlo porque yo le veo activo en muchos post y no creo que vaya recorriendolos todos cada día.

    1. Tonigs

      Me da que si… Pobre lo tienes actualizando cada dos por tres… Como se nota que le gusta y mucho, que a mi también pero yo soy menos de oficina y más de calle por lo que me pierdo algunos comentarios por el camino. Gracias

      1. Solucionado. A partir de ahora cada vez que escribas un comentario quedarás automáticamente suscrito a todos los comentarios que se hagan a ese mismo post.

        A menos que deshabilites la opción que está habilitada por defecto justo debajo de la ventanita de los comentarios.

        Lo cierto es que hasta que lo mencionaste yo pensaba que esto ya era así.

  3. Pecks

    Hola Tristán.
    Buen artículo como todos los demás, pero falta completarlo con los retractos en las subastas judiciales. Lo esperamos para cuando tengas tiempo para publicarlo.
    Y sobre las sugerencias para nuevos artículos, yo tengo una que no sé si has tratado alguna vez en el blog de Rankia. Me gustaría un artículo sobre como valorar correctamente un inmueble/finca que sale a subasta. Valorarlo bien y no pasarse, creo que es fundamental para tener éxito. Si hay que visitar agencias inmobiliarias que esten cerca de la zona de la vivienda a subastar, mirar en webs inmobiliarias tipo fotocasa, idealista,…..darse una vuelta por los alrededores del inmueble y apuntar todos los carteles de “se vende”, y llamar para ver hasta que precio estan dispuestos a bajar,etc……
    Creo que sería de gran interés.

      1. kapandji

        buen artículo,
        se me han adelantado para pedirtelo, el derecho de retracto en subastas judiciales.
        ¿qué cautelas hay que tener para que el banco no pueda protegerse (soy vecino de un inmueble que se adjudicará un banco y quisiera saber como sacar beneficio de esta situación?
        un saludo

        1. Tonigs

          La única manera de aprovecharte de la situación es la información privilegiada para participar en ella y si conoces al vecino todos los veneficios que puedes obtener a través de sus derechos

          1. kapandji

            era demasiado bonito…, si es verdad que tengo información de primera mano, incluso el inmueble ya ha sido abandonado, y se cómo esta por dentro, ya se verá, creo que va para largo…

          2. Tonigs

            Lo más importante es lo que de debe y como se debe (acreedores, tipo de prestamos…) si no te interesa lo podríamos estudiar los demás subasteros…

          3. kapandji

            todavía no he estudiado su situación de deudas y digo que hay tiempo porque hace pocos meses que se fueron los dueños. Lo tengo a mi lado y se como esta. Hay otros vendiéndose, con lo que se los precios que se estan pidiendo.
            Si llegado el momento no me interesa lo diré.
            un saludo

          4. kapandji

            mi gozo en un pozo…., me entero que la vivienda no saldrá a subasta publica. El banco debe haber aceptado una dación en pago o algo así, pues llevo vigilando las subastas judiciales hace bastante y no ha salido a subastas, y el administrador me dice que la titularidad es ahora del banco santander.

            En otro ámbito, he estudiado bien un estudio que sale en el edificio de un familiar. Cuando me enteré se lo comenté y me llevó a hablar con la presidenta de la comunidad. Me dió una cantidad de información que no hubiera podido conseguir de ninguna otra manera. El problema es el siguiente, en el anuncio de la propiedad se dice que se subasta un estudio, leyendo el edicto pone que se subasta otro, y el administrador de la finca (ejecutante), publicita que se subasta otro, dice que si se han equivocado en el juzgado. El caso es que tanto el que dice el edicto como el que dice el administrador son propiedad de la misma empresa, pero no están en las mismas condiciones. ¿qué os parece, acudo a juzgado o al procurador para aclarar la situación?
            un saludo
            P.D. es increible como hablando consigue uno toda la información…

          5. kapandji

            pues hecho, correccion del edicto via diligencia. se corrige el número de finca , no su descripcion, con lo que toca ir al registro a ver qué esta haciendo el secrtario judicial.
            un saludo

  4. Ignatius

    Fabuloso post. hace unos días que he descubierto tus dos blogs y estoy dejándome las pesatañas para leer lo más posible antes de irme de vacaciones. Y a la vuelta seguiré leyendo. Ignoro si ya habrás escrito algo sobre lo que te voy a pedir, pero a mi me gustaría que escribieras sobre qué medios hay para formarse en esto de las subastas. Gracias a todos los que formáis esta comunidad y que paséis un buen verano.

    1. Tonigs

      Creo que a parte de Tristán pocos medios hay más a no ser que seas autodidacta y empieces a empollar la jurisprudencia… Eso ya es nivel experto, sólo pocos como Jotaerre se atreven a ello

  5. Jesús

    Buenas, pues no recuerdo que se haya comentado nada acerca de las subastas en los concursos de acreedores, aunque tampoco se si es porque son iguales al resto.
    Saludos y buen verano.

    1. Gracias Jesús, me lo apunto para el futuro próximo.

      Mientras tanto podrás encontrar algo bastante potable en el blog de Rankia. Haz una búsqueda desde el buscador del blog y lo verás enseguida

  6. SUBASTIN

    Hola Tristan. Como sugerencia para nuevos temas, te propongo que nos cuentes casuísticas curiosas de “INGENIERÍA PATRIMONIAL”, parecidas a la que nos has contado en este post: uso de la venta con pacto de retro para enmascarar préstamos usureros, o cosas peores. Este tipo de cauísticas seguro que dan mucho que hablar y comentar entre los foreros, cada uno narrando sus experiencias. Saludos.

  7. Jotaerre

    Hola,kapandji, si quien te dió tanta información es la parte ejecutante y dice que hay un error en el edicto (extraño, la verdad), debería ser ella quien se lo hiciera notar a su abogado y procurador, ¿no crees?
    Saludos,

  8. Jotaerre

    Bien, pues.
    Equivocarse en un número de finca, y que, curiosamente, coincida con otro estudio del mismo propietario, me hace pensar que tienen embargados los dos y sacan primero uno a subasta.
    Saludos,

  9. Francisco Martin Burgos

    Buenas tardes, un post estupendo, pero tengo que hacer una aclaracion y sobre todo por si no fuera como de la forma que creo.

    En el derecho de retracto de Rusticos, se refiere a que quedo derogado en el 2003 y solo estaría vigente en los contratos que se celebraran hasta esa fecha.

    En Diciembre el 2005 se reformo el articulo 22 y quedo de las siguiente manera :

    Artículo 22 Enajenación de la finca arrendada. Derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente

    1. El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista en el artículo 12 o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración total pactada.

    2. En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el artículo 9.2, tendrá derecho de tanteo y retracto. Al efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la disposición adicional segunda de esta ley.

    El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.

    Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa.

    3. En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación.

    4. Para inscribir en el Registro de la propiedad los títulos de adquisición ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la notificación que establece el apartado anterior.

    5. No procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en los casos siguientes:

    a) En las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge.

    b) En la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan.

    6. Los derechos establecidos en este artículo serán preferentes con respecto a cualquier otro de adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el artículo 1523 del Código Civil , que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente.

    7. Cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios, al que tuviera la condición de agricultor joven, y, de haber más de uno con esta condición, al más antiguo en el arrendamiento.

    8. Cuando sean varios los arrendatarios de partes diferentes de una misma finca o explotación, habrá que cumplir las obligaciones de notificación con cada uno de ellos, y el derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarlo cada uno por la porción que tenga arrendada. Si alguno de ellos no quisiera ejercitarlo, por su parte, podrá hacerlo cualquiera de los demás, y será preferente el que tuviera la condición de agricultor joven y, en su defecto, o en el caso de ser varios, el más antiguo.

    9. En los casos de fincas de las que solo una parte de su extensión haya sido cedida en arriendo, los derechos regulados en los apartados anteriores se entenderán limitados a la superficie arrendada. A tal efecto, el documento por el que sea formalizada la transmisión de la finca deberá especificar, en su caso, la cantidad que del total importe del precio corresponde a la porción dada en arriendo.

    Artículo 22 redactado por el apartado diez del artículo único de la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos («B.O.E.» 1 diciembre).Vigencia: 31 diciembre 2005

    1. Gracias Francisco. Efectivamente, releo mi texto y podría dar la impresión de que manifiesto que ya no puede haber retractos en los terrenos rústicos, cuando lo que quiero decir es que no los puede haber salvo en el caso de que el arrendatario sea agricultor o empresa agrícola, cooperativa, etc.

      He cambiado el texto a ver si mejora.

  10. Francisco Martin Burgos

    Gracias a ti por este blog y este foro, tengo un caso que ya comentamos con un tema de un rustico y me extraño al leerlo, hubo un lapsus en la ley desde el 2003 a 2005 que desaparecio el retracto, en el 2005 lo incluyeron con el nuevo texto.

    Gracias de nuevo por este foro, y en mi animo siempre esta el de ayudar y colaborar contigo.

    un saludo desde Rota Cadiz

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