Toda la alegría de Arturo Ramírez por haber comprado por cuatro perras aquél formidable terrenito rústico se le esfumó cuando el propietario de la finca colindante, que NO casualmente era hermano del vendedor, le comunicó su intención de ejercer contra Arturo derecho de retracto.
«¿Y eso que es?» le preguntó el inocente. «No te preocupes, Ramírez, que antes de que esto haya terminado lo vas a saber mejor que nadie».
Y por supuesto que se enteró. Y bien a su pesar, porque él había pagado por la finca doscientos veinte mil euros, la mitad de ellos en dinero negro (o dinero B, que dirían los finolis) y el vecino le birló esa compra y a cambio de lo que había pagado solo recuperó ciento diez mil euros más los gastos.
1. ¿En qué consiste exactamente el derecho de retracto?
El derecho de retracto es un derecho de adquisición preferente por el que su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o derecho cuando se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes así lo hayan acordado.
Es decir, que el derecho de retracto es una limitación inaceptable que el ordenamiento jurídico impone a la propiedad privada y al derecho de libre disposición, estableciendo una limitación a la misma en favor de determinadas personas que por ciertas circunstancias resultan favorecidas. Por tanto, el retracto introduce un elemento de incertidumbre y es una limitación grave a la seguridad jurídica.
Lamentablemente esta figura enturbia mucho las adjudicaciones judiciales de bienes arrendados, añadiendo un plus de inseguridad a la ya de por si incertidumbre habitual de las subastas. Afortunadamente la institución de los derechos de adquisición preferente y entre ellos la judicializada acción del retracto se encuentran en una profunda crisis de existencia. Esperemos que pronto sea abolida.
En el Derecho español existen dos clases de derecho de retracto:
- El retracto legal, por el que la Ley otorga ese derecho a determinadas personas que cumplen los requisitos en ciertas circunstancias
- El retracto convencional, que nace de un acuerdo entre las partes de un contrato (en general de compraventa)
Aquí lo explican muy bien:
1.1 El derecho de retracto legal
Según el art. 1.521 del Código Civil, el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.
Pero yo prefiero definirlo como el derecho que, por ministerio de la ley, se concede a ciertas personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador.
Los retractos legales son los siguientes:
- Retracto de comuneros
- Retracto de herederos:
- Retracto de colindantes
- Retracto del arrendatario
- Retracto de consocios
- Retracto de partícipes en la propiedad de un buque
- Retracto de enfiteusis
- Otros retractos de origen foral
1.1.1 El derecho de retracto de comuneros
Según el art. 1.522 del Código Civil, el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
El retracto legal de comuneros y colindantes solo podrá ejercerse dentro del plazo de nueve días útiles (salvo lo que determinen los derechos forales de algunas comunidades autónomas) contados desde la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1524 del Código Civil) y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
1.1.2 El derecho de retracto de herederos
Regulado por el artículo 1067 del Código Civil, que dice que «si alguno de los herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquier de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsando el precio de la compra, con tal que lo verifique en término de 1 mes, a contar desde que esto se les haga saber».
Lo cierto es que parece una variante del retracto de comuneros.
1.1.3 El derecho de retracto de colindantes
Y, finalmente, el retracto de colindantes, que es el de la anécdota con la que he comenzado el post, y que se rige por el art. 1.523 del Código Civil, según el cual también tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. Lo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Y si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.
Igual que el retracto de comuneros, el plazo legal para ejercerlo es de nueve días, salvo lo que determinen los derechos forales de algunas comunidades autónomas. En Cataluña, por ejemplo, es de 3 meses.
1.1.4 El derecho de retracto del arrendatario
En el ámbito de los arrendamientos urbanos, el derecho de retracto permite al arrendatario colocarse, en una eventual compraventa del bien arrendado, en la posición contractual del comprador, con sus mismas condiciones. La subrogación se produce sólo en los elementos subjetivos del contrato, manteniéndose el resto inalterado. Funciona como complemento del derecho de tanteo, pero, en vez de mostrar sus efectos antes de la compraventa, lo hace en momentos posteriores, sirviendo así de garantía ante un eventual fraude en las condiciones mostradas en el tanteo.
Este derecho está recogido en la Ley de Arrendamientos Urbanos:
NOTA IMPORTANTE: Los trasteros y plazas de garaje no tienen derecho de retracto a menos que formen parte inherente como anejos de la propiedad enajenada.
Respecto a los arrendamientos rústicos, la reciente Ley de Arrendamientos Rústicos de 2003 ha hecho desaparecer el derecho de retracto, excepto en el caso de que el arrendatario sea agricultor o empresa agrícola, en cuyo caso tendrá derecho de retracto durante sesenta días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya conocido la transmisión.
Igualmente el aparcero tendrá derecho en toda enajenación inter vivos de la finca, de su nuda propiedad, de porción determinada o de participación indivisa de la misma, a acceder a la propiedad de ella, mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente.
1.2 El retracto convencional
El retracto convencional, también conocido como pacto de retro, es, según los artículos 1507 y 1518 del Código Civil, el derecho de recuperar la cosa vendida que el vendedor se reserva, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta más cualquier gasto que éste haya tenido.
Es un pacto adicional que se incluye en el contrato de compraventa por la libre voluntad de las partes y que supone una condición resolutoria con efectos retroactivos que funciona con base en la voluntad del vendedor.
Una vez el vendedor ha ejercido este derecho, se produce la resolución del contrato con efecto retroactivo como si el comprador no hubiere adquirido la cosa y el vendedor no la hubiere vendido.
El límite legal máximo del pacto de retro es de 10 años de duración, 4 años si no se hizo mención expresa.
Así pues, el retracto convencional significa un derecho de resolución de la compraventa por el cual el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida mediante la devolución del precio percibido, el pago de los gastos que el Código Civil señalada en el art. 1.518 y el cumplimiento de las otras condiciones pactadas.
Respecto a esto último, el Código Civil permite que las partes convengan condiciones suplementarias como pueden ser el abono de un precio mayor, o de los intereses del mismo, pero no permite aminorar el importe de los abonos especificados en el mencionado art. 1.518.
Precisamente esto último es la laguna en la que se han bañado muchos prestamistas que han camuflado sus préstamos a intereses muy elevados como si se trataran de ventas con pacto de retro.
Ojo con eso, porque si el juez sospecha que ha habido un pacto comisorio, expresamente prohibido por la Ley, puede echar por tierra el negocio jurídico y meterle un rejón al prestamista para que le recuerde por el resto de sus días.
2. ¿Pero antes que el retracto no habría que haber mencionado el derecho de tanteo?
Efectivamente, en el orden cronológico eso hubiera sido lo más normal, pero tal como se ha ido desarrollando este artículo, lo he tenido que dejar para el final y aún tenemos suerte de tener sitio para hablar de él.
El derecho de tanteo es la capacidad de una persona de exigir a otra, con relación a la compraventa de un bien concreto, que se lo venda a él por el precio que ya tenía acordado con un tercero.
Es muy frecuente en los arrendamientos, en los que se trata de un derecho establecido por ley, aunque desde la reforma a la L.A.U hecha con la Ley 3/2013 de 4 de junio, las partes pueden pactar la renuncia a este derecho sea cual sea la duración del contrato. Hasta dicha reforma solo cabía pacto en contrario cuando la duración del contrato de arrendamiento era superior a 5 años.
Las condiciones del derecho de tanteo se pueden leer más arriba, en el apartado que he dedicado al retracto de inquilinos.
Para ejercitar este derecho es necesario que el arrendador haya comunicado expresamente la decisión de vender dicha vivienda, el precio y todas las condiciones importantes de la transmisión. Esta decisión de venta por parte del arrendador ha de ser definitiva, y el vendedor no podrá echarse atrás si su inquilino decide ejercer su derecho de adquisición preferente dentro de los 30 días naturales que tiene de plazo.
Si el arrendador «olvidara» notificarle al arrendatario su intención de vender la vivienda y la misma fuera vendida a un tercero, entonces nacería el derecho de retracto del que llevo escribiendo toda la tarde.
3. El futuro de los derechos de tanteo y retracto
En la realidad del derecho sustantivo se puede afirmar que los derechos de adquisición preferente y, especialmente la judicializada acción del retracto, se encuentran en una profunda crisis de existencia.
Por un lado el retracto convencional ha sido superado como garantía hipotecaria de los contratos de
préstamo por otros instrumentos de menor complejidad jurídica en caso de conflicto como son las propias hipotecas, cuyos procedimientos de ejecución se han potenciado.
Y por el lado de los retractos legales, parece evidente que limitan la libertad de pacto entre las partes, imposibilitando en muchas ocasiones que se llegue a un acuerdo. Son derechos particulares, que solo benefician a unos pocos privilegiados y que perjudican mucho al negocio inmobiliario.
Por eso, es de esperar que en las próximas reformas sustantivas, estos derechos vayan siendo eliminados de nuestra legislación.
4. El derecho de retracto en las subastas judiciales
Lo siento, amigos, pero este post ya es suficientemente extenso como para meterme a estas alturas en ese jardín.
Queda pues como materia obligatoria para el siguiente post.
Por cierto, que este es el post prometido:
El derecho de retracto en las subastas judiciales
y que luego irá seguido por este otro, que explica la merma habida en cuanto al derecho de retracto tras la reforma de la L.A.U habida con la Ley 4/2013 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas:
El retracto en los arrendamientos actuales. Los 4 supuestos
5. Y ahora, otra cosa
Me gustaría que aprovecháramos los próximos treinta días, que son de vacaciones, para que los lectores me vayáis haciendo sugerencias respecto a los temas que deseáis que toque durante los primeros meses de la próxima temporada de subastas.
Yo tengo mi propio calendario y puedo seguir publicando lo que se me vaya ocurriendo, pero estoy seguro de que vosotros tenéis preferencias y, además, seguro que hay asuntos y problemas sobre los que os gustaría que profundizara.
En vuestras manos está.
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Soy Héctor Arderíus, pero todos me conocen como Tristán el Subastero.Soy Héctor Arderíus, pero todos me conocen como Tristán el Subastero
